Com base no REsp 1.734.445/SP, nossos Tribunais muitas vezes entendem que não há abusividade na negativa de custeio pelo convênio de técnicas de reprodução assistida. Todavia, o C. Superior Tribunal de Justiça também possui um entendimento favorável à cobertura do congelamento de óvulos, desde que seja recomendado o procedimento para prevenir efeitos de eventual infertilidade decorrente de tratamento quimioterápico (REsp 1.815.796/RJ).
Por consequência, os E. Tribunais Regionais ratificam o entendimento nestes casos excepcionais, como por exemplo, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo, nos termos da jurisprudência abordada neste artigo.
“primum, non nocere” aplicado ao congelamento de óvulos
Em tradução literal, o princípio “primum, non nocere” significa “primeiro, não prejudicar”. Os julgadores devem aplicar referido princípio aos casos que há risco de agravamento de doenças. Neste ponto, não se pode esquecer que a infertilidade é uma doença.
Ou seja, se uma paciente se submete à quimioterapia para tratamento de um câncer, o risco de desenvolver uma segunda doença (infertilidade) deve ser evitado, até porque a cobertura dos planos de saúde abrange também a prevenção de doenças, no caso, a prevenção da infertilidade decorrente de quimioterapia. Nesse sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu em casos similares:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CPC/2015. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO PARA CÂNCER DE MAMA RECIDIVO. PROGNÓSTICO DE FALÊNCIA OVARIANA COMO SEQUELA DA QUIMIOTERAPIA. PLEITO DE CRIOPRESERVAÇÃO DOS ÓVULOS. EXCLUSÃO DE COBERTURA. RESOLUÇÃO NORMATIVA ANS 387/2016. NECESSIDADE DE MINIMIZAÇÃO DOS EFEITOS COLATERAIS DO TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. PRINCÍPIO MÉDICO “PRIMUM, NON NOCERE“. OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO ATÉ À ALTA DA QUIMIOTERAPIA NOS TERMOS DO VOTO DA MIN. a NANCY ANDRIGHI. 1. Controvérsia acerca da cobertura de criopreservação de óvulos de paciente oncológica jovem sujeita a quimioterapia, com prognóstico de falência ovariana, tornando-a infértil. 2. Nos termos do art. 10, inciso III, da Lei 9.656/1998, não se inclui entre os procedimentos de cobertura obrigatória a ‘inseminação artifical’, compreendida nesta a manipulação laboratorial de óvulos, dentre outras técnicas de reprodução assistida (cf. RN ANS 387/2016). 3. Descabimento, portanto, de condenação da operadora a custear criopreservação como procedimento inserido num contexto de mera reprodução assistida. 4. Caso concreto em que se revela a necessidade atenuação dos efeitos colaterais, previsíveis e evitáveis, da quimioterapia, dentre os quais a falência ovariana, em atenção ao princípio médico ‘primum, non nocere’ e à norma que emana do art. 35-F da 9.656/1998, segundo a qual a cobertura dos planos de saúde abrange também a prevenção de doenças, no caso, a infertilidade. 5. Manutenção da condenação da operadora à cobertura de parte do procedimento pleiteado, como medida de prevenção para a possível infertilidade da paciente, cabendo à beneficiária arcar com os eventuais custos do procedimento a partir da alta do tratamento quimioterápico, nos termos do voto da Min. a NANCY ANDRIGHI. 6. Distinção entre o caso dos autos, em que a paciente é fértil e busca a criopreservação como forma de prevenir a infertilidade, daqueles outros em que a paciente já é infértil, e pleiteia a criopreservação como meio para a reprodução assistida, casos para os quais não há obrigatoriedade de cobertura. 7. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO” (REsp n. 1.815.796/RJ, Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 26/5/2020, DJe 9/6/2020, g.n.).
No mesmo sentido, cumpre destacar decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo, que determinou o reembolso das despesas de congelamento de óvulos, bem como condenou o plano de saúde a pagar indenização por dano moral, em decorrência do prejuízos psíquicos causados à paciente:
Plano de saúde. Autora diagnosticada com câncer de mama em estágio avançado. Prescrição médica de congelamento de óvulos, em razão do risco de infertilidade provocado pela quimioterapia. Inexistência de obrigação de cobertura quando se trata de técnica de reprodução assistida como manifestação do livre planejamento familiar. Hipótese do caso concreto, todavia, que trata de prevenção a efeito colateral da quimioterapia, sendo devida, portanto, a cobertura. Reembolso integral determinado. Dano moral configurado. Sentença revista. Recurso provido em parte. (TJSP; Apelação Cível 1013608-65.2021.8.26.0114; Relator (a): Claudio Godoy; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas – 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/05/2024; Data de Registro: 21/05/2024)
Conclusão
Dessa forma, se a paciente for fértil, mas sofrer risco de infertilidade, é possível solicitar a cobertura do plano de saúde sobre o procedimento de congelamento dos óvulos e, se houver a recusa pelo plano de saúde, também é possível requerer indenização por dano moral em face do plano de saúde.
DR. BRUNO PETILLO DE CASTRO BOSCATTI
OAB/SP 472.046
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